抛开“融梗”的争议，回归《著作权法》的本身，《著作权法》的一项基本原理，就是只保护表达，不保护思想，这被称为“思想与表达二分法”。《TRIPS协议》第九条第2款规定：版权的保护应该延及表述方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。《TRIPS协议》中的“程序”“操作方法”都属于广义上的“思想”。《著作权法》之所以采用上述原则，主要是因保护思想会限制后来作者的创作空间，阻碍文化传播。
在著作权侵权诉讼中，在思想与表达之间划出界线，往往是判断的关键点。只有被控侵权作品与在先作品表达相似，才可能被认定为侵权。如果仅仅是思想相似，尽管被告的行为可能违反道德规范，却并非属于侵犯著作权的行为。
在文艺作品中，思想与表达界限的划分比较复杂。假设百度百科对“融梗”的定义准确，那么抛开“融梗”中“人物设定”不谈，单纯从“故事套路”本身定性，应当被归于“程序”“操作方法”，属于“思想与表达二分法”中的思想。通过对微短剧的观察不难发现，部分微短剧表现出标准化、齐一化、程式化，大量微短剧的同质化严重。例如，重生类微短剧普遍采用的模式为：主角重生回到过去，凭借前世的记忆，一步步揭开阴谋，改变命运，让仇人付出代价。又如，逆袭女神类微短剧套路为：平凡女主遭遇背叛，意外获得神秘力量，逆袭成为女神，让众人刮目相看。前述微短剧中的此类模式和套路，是一种构思和创意，属于思想，不受《著作权法》的保护，也无法通过《著作权法》阻止其他作者创作相同或者相似“故事套路”的文艺作品。
需要特别注意的是，“故事情节”与“故事套路”不同，“故事情节”是指文艺作品中表现人物之间相互关系的一系列生活事件的发展过程。“故事套路”不受著作权法的保护，但“故事情节”和“人物设定”在满足一定条件后可以获得著作权法的保护。一般情况下，越抽象的人物设定和故事情节，越难以受法律的保护。只有具体到一定程度，反映出创作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。因此，“融梗”是否构成抄袭，不可一概而论，还应当具体问题具体分析。
司法实践中，著作权侵权的判定往往遵循“接触可能+实质性相似”原则。“实质性相似”是指被诉侵权作品与原作品存在内容上的实质性近似，主要是判断在后作品与在先作品所具有的独创性的表达部分，如在音乐、演唱、舞蹈动作、文字等方面是否整体构成相似。微短剧和网络文学作品的呈现方式不同，将动态的视听作品和文字作品进行实质性相似比对难度较大。且现实中，“融梗”者往往不是直接照搬内容，而是采取改头换面、人物错位、颠倒顺序等方式，这无疑进一步增加了对“融梗”的法律认定难度。
对于微短剧套用知名网络文学作品名称的现象，或许可以选择另外一种保护思路。我国《著作权法》保护的客体是作品，作品名称是否受到《著作权法》的保护，要判断其是否构成著作权法意义上的作品。我国《著作权法》规定，本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。这就要求作者创作的内容必须具有文学性、艺术性和科学美感，且具有独创性。
作品的名称由于缺乏起码的长度，仅仅是字词的简单组合，往往不符合独创性的要求，也难以较为完整地表达作者的思想感情、展示文学美感。即便作品名称是作者首先创造出来的，一般也不能作为作品给予《著作权法》保护。采用《著作权法》保护作品名称会造成与《著作权法》传统理论的冲突，并违背《著作权法》保护公共利益，促进作品创作和传播的立法精神。
因此，司法实践中法院普遍认为，作品名称达不到著作权法意义上独创性的要求，不受《著作权法》的保护。例如，在涉及图书《舌尖上的中国》侵权纠纷案中，法院认为，涉案书名《舌尖上的中国》系两个通用名词的简单组合，且该书名仅有6个字，缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创作，故该书名本身不包含任何思想内容，不符合作品独创性的要求，并不是作者思想的独特表现。“舌尖上的中国”此6字的组合不是我国《著作权法》所保护的作品。
在笔者看来，作品名称是作者的智力成果，虽然这种智力成果无法达到《著作权法》中对于独创性劳动成果的要求，不能作为作品给予《著作权法》保护，但这并未否定作品名称应受其他法律的保护。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，其中就包括擅自使用他人有一定影响的商品名称等相同或者近似的标识。
作品名称是一部作品内容的高度概括，知名作品的名称具有很高的商业价值，广告的宣传、资金的投入、受众的增加都会使作品名称的商业价值迅速提升，而凝结在该作品名称上的知名度和市场价值也应由作者享有。他人未经许可擅自使用知名作品的相同名称，主观上显然具有攀附有一定影响作品名称的故意，客观上易使相关公众产生误认和错觉，即两部作品之间存在某种关联从而利用在先作品已形成的知名度，使在后作品可以迅速脱颖而出，增加交易机会。
从市场的角度出发，合理借鉴优秀的制作模式和创意无可厚非。笔者认为，对待“融梗”行为，不宜“一刀切”，应当坚持《著作权法》的基本原理和规则，正确界定借鉴和抄袭的边界，对于侵权成立的情况应加大处罚力度，提高抄袭者的侵权成本。此外，作品名称相关元素越来越多地运用到商业活动中，作品名称蕴含的商业价值逐渐凸显，在后作品为追求商业利益擅自使用在先知名作品的名称，这种攀附作品商誉“搭便车”的行为应受到相应法律的规制，以维护公平竞争的市场环境。
最后，微短剧在发展中，除了侵权问题，还有内容过度娱乐化、炫富拜金等问题亟待治理。我们看到，相关管理部门已经对此高度关注，并在这方面出台了一系列文件。特别是2024年6月1日起，国家广播电视总局下发的《关于微短剧备案最新工作提示》实施，明确微短剧实行分类分层审核，未经审核且备案的微短剧不得上网传播。相信微短剧在管理部门和社会各界的关注下，将迎来健康有序的新发展机遇。
文章来源：湖北版权